משמורת ילדים, אחזקת ילדים או בביטוי הנכון בימינו חלוקת זמני השהות בין קטינים לבין הוריהם לאחר שאלו נפרדו או התגרשו זמ"ז הינו אחד הנושאים הרגישים ולפעמים הקשים ביותר המעסיקים לא מעט את הערכאות המשפטיות בישראל , בעוד ברור מאליו כי אהבת ההורים הטבעית לילדים מניעה אותם אמנם לצערם של הילדים דווקא אהבה עזה זו לפעמים גורמת לשני ההורים או לאחד מהם להשתמש בילדים ככלי ניגוח בכדי לפגוע בהורה האחר בעודו מערב את הקטינים בסכסוך המשפטי כך בדרך כלל קורה כשבבסיס הסכסוך בין בני הזוג קיימת טענה לבגידה של מי מהם .

אין ספק כי עירוב הילדים בסכסוך גורם להם לנזק רב ולפעמים אף בלתי הפיך ולעומת זאת הורים שיודעים להפריד בין הסכסוך המר שבין שניהם לבין ראיית טובת הקטינים ונקודת המוצא כי ייטב לילדים להיות בקשר טוב ורציף עם שני ההורים גם לאחר הגירושין, יסייעו בכך לשמירה על בריאות הנפשית של הקטינים רווחתם ואף עתידם כשהם עצמם יגיעו לגיל הבגרות ויתמודדו עם קשיי החיים.

טוב יעשו שני ההורים ככל שהם מצליחים להגיע להסדר פשרה נאות והולם ביניהם בהקשר סוגיה זו גם אם במקביל ימשיכו לנהל מאבק משפטי סביב סוגיות אחרות כגון חלוקת רכוש ומזונות. במידה וההורים אל מצליחים לעשות כן אין מנוס מהכרעת הערכאה המשפטית.

מי פוסק בשאלת משמורת הילדים? בית הדין או בית המשפט לענייני משפחה?

הסמכות לדון בנושא זה נתונה הן לבית המשפט לענייני משפחה והן לבית הדין הרבני . בכל מקרה בו מוגשת תביעה לגירושין על ידי מי מהצדדים באופן "אוטומטי" בית הדין הרבני קונה סמכות לדון בשאלת המשמורת של הילדים "מעצם טבעו" אף ללא כריכה מפורשת כמקובל בשאלת חלוקת הרכוש או מזונות אישה על מנת להקנות סמכות לבית הדין הרבני. כמובן האמור כאן לא חל במידה והוגשה תביעה למשמורת בבית המשפט לענייני משפחה טרם הגשת תביעת הגירושין ובמצב זה נחסמת דרכו של הצד האחר מלתבוע נושא זה בבית הדין הרבני לאור מה שנקרא "מירוץ הסמכויות".

אגב כך בימינו עם בקמת יחידות הסיוע והליך יישוב הסכסוך ברור כי צד המגיש תביעה ליישוב סכסוך "שולט" בהקשר זה בשאלת הערכאה שתדון בנושא זה בין הצדדים ככל שיפעל במסגרת הזמן הקבועה בחוק בהנחה ולא מושג הסדר פשרה במסגרת היישוב סכסוך.

הלכה למעשה אין כל הבדל של ממש בין הכרעת בית הדין הרבני לזו של בית המשפט לענייני משפחה בשאלת משמורת וחלוקת זמני השהות של הקטינים עם הוריהם שעה שרב פסקי הדין מבוססים על חוות דעת של עו"ס לסדרי דין המכיל מסקנות והמלצות המהוות בדרך כלל סוג של "תורה מסיני" ולא בנקל יסטה בית הדין הרבני או בית המשפט מהמלצות התסקיר הגם שהסמכות בסופו של דבר בהכרעה הסופית נתונה תמיד לערכאה השיפוטית עצמה.

ומה כוחו של תסקיר עו"ס לסדרי דין?

נקודת המוצא היא כי התסקיר הינו אמצעי מרכזי, חשוב ומשמעותי במסכת הראיות שבפני בית המשפט. נכון גם כי בפסיקת בית משפט מקובל כי ככלל יאמץ בית המשפט את המלצת המומחים (והתסקיר משקלו כחוות דעת) שמונו על ידו, (בע"מ 9358/04; רע"א 4575/00, בעמ' 332).

ראה גם: (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה (ככלל, במקרים בהם בית המשפט מתרשם מרמתו המקצועית של המומחה, יסודיות הבדיקות שנערכו על ידו, וניתוח מעמיק של כל הנתונים הצריכים לעניין, כי אז ראוי לייחס משקל רב להמלצות המומחים, אלא אם קיימים טעמים של ממש לסטות מהמלצות אלה.

ברי כי עמדת המומחים המקצועיים הינה לעולם בגדר המלצה בלבד וההכרעה הסופית בעניין המשמורת הינה בידי בית המשפט לו נתון שקול דעת שיפוטי עצמאי לפסוק בעניין, תוך שמוש בכל הכלים העומדים לרשותו,  (בע"מ 27/06 לעיל). (ההדגשות במקור) 2) 321, 332 (2001))".

מה העיקרון המנחה בהכרעה במחלוקת לעניין משמורת ילדים?

עיקרון טובת הילד:

עיקרון זה הינו השיקול המרכזי בקביעה מי מההורים יקבל חזקה על הילדים. משמעותו של עיקרון זה היא שמירה על בריאותו הגופנית, הנפשית, וסיפוק צרכיו הגופניים, החומריים והנפשיים של הילד. טובת הילד הינו עניין עובדתי, הנבחן בכל מקרה לגופם של דברים. ברב המקרים, לא יכריע בית המשפט בשאלת טובת הילד ומשמורתו , מבלי להיעזר בחוות דעת מומחים בעיקר תסקיר פקיד סעד מלשכת הרווחה ובמידת הצורך חוות דעת של פסיכולוג . למרות שבית המשפט אינו מחויב לקבל את המלצות המומחים הוא אכן מאמץ אותן ברוב המקרים. אגב כך פסק דין העוסק בנושא החזקת ילדים לעולם אינו סופי, ולא מהווה מעשה בי דין ואם משתנות הנסיבות, יכול בית המשפט לדון מחדש בשאלה בידי מי יהיו הילדים.

באשר לקביעת משמורתם של ילדים, העיקרון המכריע הוא עקרון טובת הילד , והוא העומד כעיקרון ראשון במעלה דנ"א 7015/94 היוהמ"ש נ. פלונית, פ"ד נ(1) 48 (1995). ראה גם, בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית סעיף 11, טרם פורסם, ניתן ביום 1.5.2006:

חזקת הגיל הרך:

קיימת חזקה מכח חוק הכשרות המשפטית והאפטרופסות לפיה ילדים עד גיל 6 יישארו במשמורת האם, אלא שחזקה זו בימינו מאבדת מחוזקה ובפועל כבר בגיל שלוש שנים ואף בגיל שנתיים במקרים המתאימים בתי המשפט כיום נוטים להעניק משמורת משותפת לשני ההורים ככל שאכן מוכח כי האב יכול ורוצה בכך וכי הדבר מתיישב עם טובת הקטין ואין עוד כללי ברזל לפיהם באופן אוטומטי כמעט כפי שהיה בעבר להעניק משמורת הקטין בלעדית לאם רק בשל גילו מתחת לגיל 6 ובהתאם לוועדה שהוקמה בהקשר זה הומלץ על הפחתת החזקה לגיל 3 אך טרם ייושמו הנחיותיה ועל כן ולמרות האמור לעיל החזקה עדיין קיימת במובן המשפטי ובית המשפט לא יכול להתעלם ממנה כליל וחייב לנמק בהחלטתו מדוע סטה ממנה.

אף במסגרת תביעה להגירה ומקל וחומר במסגרת תביעה למשמורת באשר לכוחה של חזקת הגיל הרך כאחד השיקולים שיש לקחת בשעת ההכרעה במחלוקת ראה את דבריה של כב' השופטת דורנר כתוארה אז בע"א 4575/00 .

מסוגלות הורית:

במקרים המתאימים במסגרתם מתעורר חשד שמא מי מההורים או שניהם אינם כשירים לגדל את הילדים ניתן להידרש לאבחון מסוגלות הורית שבית המשפט יכול להמליץ עליו. מסוגלות הורית אין משמעה סיפוק צרכיו הפיזיים של הילד בלבד.

רצון הילד:

קיימים מקרים בהם בית המשפט יבקש לשמוע מפי הילד עם מי מהוריו הוא מעוניין להיות. בשיחה, בוחן השופט את רצון הילד, מהי מידת השכנוע שלו, והאם הופעלה על הילד השפעה מטעם הוריו, אשר הובילה אותו להעדפתו. המשקל שייחס השופט לנושא רצון הילד תלוי בגיל הילד, כושר האבחנה והשיפוט שלו, נסיבות אובייקטיביות אחרות, ומידת ההשפעה החיצונית המופעלת עליו.

ככל שהילד מבוגר יותר, כך גוברת הנטייה לתת משקל לרצונו. התעלמות מרצונו או דעתו מוצדקת בעיקר כאשר הילד רוצה בדבר שהוא על פניו לרעתו, או כשיש בסיס להניח שדבריו אינם משקפים את רצונו האמיתי.

ראו בעניין זה בע"מ 10480/05 דבריו של כב' השופט רובינשטיין מיום 5/12/05 .

מה זה חלוקת זמני שהות?

חלקות זמני השהות או מה שנקרא בעבר"הסדרי הראיה" הם למעשה אופן חלוקת ימי הביקורים של הילדים אצל ההורה הלא משמורן על מנת לאפשר לו שמירת קשר עמם. שמירת הקשר אינה באה על חשבון מתן יציבות ובטחון לילד. ככל שגיל הילד קטן יותר, הוא זקוק לשהות מרובה יותר במחיצת אמו, ולכן לא יקבעו, לילדים רכים בשנים, הסדרי ראיה העלולים לגרום לנתק ממושך בינם לבין האם בין השאר הסדרי לינה אשר מקובל כי הם מתחילים מגיל 3 ואילך אך אין זה כלל ברזל ולאחרונה דומה כי יש פתיחות בהקשר זה ואף בגיל שנתיים כשאין כל סיבה שתמנע הדבר מקובל כן לאפשר לינת הקטין אצל האב.

ברגיל מקוב לחלק את זמני השהות של הקטינים אצל ההורים כך שהם יהיו בכל סוף שבוע שני אצל אחד ההורים לסירוגין ולרב הוויכוח בין ההורים נסב בנוגע לזמני השהות במהלך השבוע דבר שיש לו משמעות לא מועטה לאחר פסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 9191/15 ששינה את סדרי העולם בקשר שבין דמי המזונות להם זכאים הקטינים מאביהם כבעבר לבין אלו שהם זכאים להם כיום בהתחשב בחלוקת זמני השהות והשתכרות הצדדים בעיקר לאלו שהם מעל גיל 6 וכמפורט שם.

ומה הכוונה משמורת משותפת?

המונח משמורת בכלל והמונח משמורת משותפת אינו עוד רלבנטי בעוד השיח היום עוסק בשאלת אופן חלקת זמני השהות כאמור לעיל ובמקרים מתאימם בית המשפט יכול לקבוע "משמורת משותפת" לפיה למעשה ההורים מחלקים ממש את ימי השבוע בחלקים שווים ביניהם או קרוב לכך.

יש לציין כי במסגרת בדיקת התנאים האמורים, אין להתעלם מכך שהאווירה החוקתית של המשפט הישראלי המודרני יצרה לאחרונה פתיחות חדשה לרעיון של המשמורת המשותפת, בשל השאיפה לשמירה על שוויון מהותי גם בתחום המשפחה. השווה את דבריו של כב' השופט עמית ב- עמ' (חי') 384/06 .

בבע"מ 919/15 שדן בסוגיית הקשר בין מזונות לחלוקת זמני שהות התייחסה כב' השופטת דפנה ברק ארז בין היתר גם לתנאים למשמורת משותפת שמשמעותה הטלת אחריות מלאה על אותו הורה בזמן שהות הקטין אצלו מכל מין וסוג .

ומה מחיר אי קיום הסדרי הראיה?

אי קיום הסדרי הראיה על יד האם יכול לגרום לא רק לחיובה בקנסו אלא גם בהפחתת המזונות ואף ביטולם ככל שהילד הופך לילד מרדן ובנוסף יש בכך הפרת צו שיפוטי ועילה להגשת תלונה במשטרה המצדיקה הגשת כתב אישום מלבד האפשרות להעביר המשמורת בנסיבות העניין ואף הגשת תביעה נזיקית .

אי קיום ההסדרים על ידי האב בדרך כלל מלווים בקנסות ו/או הגדלת המזונות ובנוסף אפשרות להגשת תביעה נזיקית .

אין באמור בכתבה זו כדי למצות את כל הסוגיות הנוגעות לנושא זה ואין בה כדי להוות תחליף לייעוץ משפטי פרטני.